1. 근로계약
가. 의의
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근로기준법 제2조[정의] ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. “근로계약”이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. |
나. 근로계약이란 효력
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근로기준법 제15조[이 법을 위반한 근로계약] ①이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.
②제1항에 따라 무효가 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다. |
(1) 근로기준법의 강행적 효력
근로계약 중 근로기준법의 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 부분을 무효로 하고 있는 것이다. 즉, 근로기준법은 약자인 노동자 보호를 위하여 근로조건의 최저기준을 정하고 있는 법이다. 따라서 근로계약의 내용이 되는 근로조건이 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 경우에는 본 규정에 의하여 그분은 무효가 된다. 그러므로 아무리 노동자의 자유로운 의사에 의하여 정해진 근로조건이라 하더라도 근로기준법 소정의 기준에 미달하는 것은 그 효력이 인정되지 않는데, 이를 근로기준법의 강행적 효력이라 한다.
이에 따라 통상임금에 포함될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다5697 판결)나 노동자가 사용자와의 사이에서 사전에 임금을 포기한다는 합의(대법원 1976. 9. 28. 선고 75다801 판결)는 모두 근로기준법이 정하는 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효이며, 재직시 근로기준법상의 기준에 미달하는 보수규정에 따라 보수를 아무런 이의 없이 수령하였다 하더라도 위 보수규정이 무효인 이상 퇴직 후에 이르러 비로소 그 부족한 보수를 청구하더라도 이를 신의칙에 반한다고 할 수 없다고 할 것이다.(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다12202 판결).
(2) 근로기준법의 보충적 효력
근로계약의 내용 중에 근로기준법에서 정한 기준에 미달하는 근로조건이어서 무효가 된 부분에 대하여는 근로기준법상의 기준이 적용되는데, 이를 근로기준법의 “보충적 효력”이라고 한다.
근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정하고 있는 근로계약이라고 하더라도 그 부분에 한하여 무효가 되는 것이지 당해 근로계약 전부가 무효가 되는 것은 아니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결).
다. 취업규칙 및 단체협약과의 관계
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근로기준법 제97조[위반의 효력] 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다. |
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노동조합및노동관계조정법 제33조[기준의 효력] ①단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 고나한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다.
②근로계약에 규정되지 아니한 사항 또는 제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준에 의한다. |
라. 근로조건의 명시
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근로기준법 제17[근로조건의 명시] 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목․계산방법, 지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. |
(1) 명시의 시기
사용자가 노동자에 대하여 근로조건을 명시하여야 할 시기는 “근로계약을 체결할 때”까지이다. 근로관계 도중에 근로계약의 내용이 변경되는 경우에는 그 변경 시점에서 근로조건의 명시가 이루어져야 한다.
(2) 명시의 범위
사용자가 명시하여야 하는 근로조건의 범위는 임금, 근로시간 기타의 근로조건이다.
(3) 명시의 방법
임금의 구성항목, 계산방법, 지불방법에 관한 사항은 서면으로 작성하여 명시하여야 한다. 그러나 그 밖의 근로조건에 대하여는 근로기준법상에 그 명시 방법을 규정하고 있지 않고 있다. 따라서 구두로 명시하여도 무방하다고 할 것이나 그 명시 여부에 대한 입증책임은 사용자에게 있는 것으로 보아야 할 것이다. 이와 관련하여 대법원은 ‘취업규칙에 신규채용 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부는 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 시용기간의 적용을 명시하지 아니한 경우에는 시용근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 한다.’(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다30473호 판결)라고 판시한 바 있다.
마. 근로계약체결 관련 제한규정
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근로기준법 제20조[위약 예정의 금지] 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.
근로기준법 제21조[전차금 상계의 금지] 사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대(前貸)채권과 임금을 상계하지 못한다.
근로기준법 제22조[강제 저금의 금지] ①사용자는 근로계약에 덧붙여 강제 저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다.
②사용자가 근로자의 위탁으로 저축을 관리하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
1. 저축의 종류·기간 및 금융기관을 근로자가 결정하고, 근로자 본인의 이름으로 저축할 것
2. 근로자가 저축증서 등 관련 자료의 열람 또는 반환을 요구할 때에는 즉시 이에 따를 것 |
(1) 위약금 예정의 금지
금지되는 계약의 내용은 근로계약 불이행으로 인해 발생하는 손해배상액을 사전에 미리 예정하는 것이므로, 노동자의 사용자에 대한 채무불이행 또는 불법행위로 손해가 실제로 생긴 경우 사후에 사용자가 노동자에게 배상을 청구하는 것은 가능하다.
판례는 일관하여 사용자가 노동자의 연수비용을 지출하고 일정 기간 계속하여 근무하지 않은 경우 이를 상환시키는 취지의 특약을 한 경우, 이는 사용자가 노동자에게 연수비용을 대여하고 이를 상환할 의무가 있는 노동자가 그 상환방법으로 약정한 기간 동안 근무하면 그 상환의무를 면제하기로 하는 약정으로 해석하여 “법” 제27조 위반이 아니라고 하고 있다. 나아가 구체적인 약정에서 대여 또는 상환, 면제라는 표현을 사용하지 않고 변상 또는 배상이라는 표현을 사용한 경우에도 이를 비용을 대여하고 그 상환의무의 면제기간을 정한 것으로 보고 있다.(대법원 1980. 7. 8. 선고 80다590 판결; 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카90 판결 등)
다만 대법원은 위 두 가지 성격을 구분하여 연수비용에 포함된 임금의 반환을 약정하는 것은 위약금 또는 손해배상액의 예정에 해당하는 것으로 위법․무효이며, 따라서 반환하여야 할 연수비용에서 임금을 제외하여야 한다고 판단하고 있다.(대법원 1996. 12. 6. 선고 95다13104, 13111 판결)
(2) 전차금 상쇄의 금지
전차금이란 취업 후에 임금에서 변제할 것을 예정하고 사용자가 노동자 또는 친권자에게 미리 빌려주는 금전을 말하고, 전대채권이란 전차금 이외에 근로할 것을 조건으로 사용자가 노동자 또는 친권자 등에게 지급하는 금전을 말한다. 전차금 또는 전대채권인가의 여부는 금전대여의 원인, 기간, 금액, 금리의 유무 등을 종합하여 그 채권에 의해 신분적 구속이 따르는 강제 근로의 위험성이 있는가의 여부를 기준으로 판단한다.
금지되는 것은 전차금 등을 대여하는 것 자체가 아니라 사용자가 일방적으로 그 채권을 임금과 상계하는 것이므로, 노동자가 자발적으로 상계하는 것은 허용된다.
(3) 강제저금의 금지
마. 채용내정 및 시용
(1) 채용내정의 취소
채용내정 시에 근로계약관계가 이미 성립하게 된다. 따라서 채용내정 시부터 “법”이 적용됨이 원칙이며 채용내정자의 정식채용을 거부하거나 채용내정을 취소하는 것은 사실상 해고에 해당하기 때문에, 사용자가 채용내정을 취소하기 위해서는 “법” 제23조 제1항의 해고의 정당한 이유 또는 제24조의 경영상 이유에 의한 해고의 정당성 요건을 갖추어야 한다. 50일전 근로자대표와의 협의의무와 관련하여 채용내정 시부터 정식발령일까지 사이에는 사용자에게 근로계약의 해약권이 유보되어 있기 때문에 채용내정자들에 대해서는 “법” 제24조 제3항이 적용되지 않는다고 하여(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다51476 판결), 채용내정자들에 대해서는 경영상 이유에 의한 해고의 요건을 다소 완화하여 적용하고 있다.
(2) 시용기간 중의 노동자라고 할지라도 근로계약이 체결되어 있다는 점에서는 일반 노동자와 다름이 없으나 사용자의 해약권이 유보되어 있다는 점에서 차이가 있다. 그러나 해약권의 행사가 적법하기 위해서는 “법” 제23조의 정당사유가 있어야 하기 때문에 질적으로는 일반노동자와 동등한 지위에 있다고 할 수 있다. 다만 시용제도의 목적상 통상의 해고보다 넓게 정당사유가 인정되는 점에서 양적인 차이가 있을 뿐이다. 또한 시용기간 만료 후 사용자가 노동자를 정식노동자로 채용한 경우에는 기존의 시용기간은 퇴직금, 연차휴가 등의 계산 시 계속근로연수에 산입된다.
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