가. 근로시간의 여러 개념

(1) 법정근로시간(기준근로시간)

근로기준법 제50조 [근로시간] ① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없다. ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다. 근로기준법 제69조 [근로시간] 15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 40시간을 초과하지 못한다. 다만, 당사자의 합의에 의하여 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다. 산업안전보건법 제46조 [근로시간 연장의 제한] 사업주는 유해 또는 위험한 작업으로서 대통령령이 정하는 작업에 종사하는 근로자에 대하여는 1일 6시간, 1주 34시간을 초과하여 근로하게 하여서는 안된다.

■ 1일, 1주의 의미

1일이라 함은 통상 0시부터 24시까지를 의미하나, 24시를 지나 이틀에 걸쳐 계속하여 근로하는 경우(특히 야간근로)에는 시업시각(근로를 시작하는 시각)이 속하는 날의 근로로서 하나의 근로로 본다(노동부 1989.12.4. 근기 01254-20752). 즉 오전 10시부터 다음날 오전 10시까지 연속근무한 경우 첫날 14시간 근무, 다음날 10시간 근무로 나누어 첫날 6시간, 다음날 2시간 합계 8시간의 연장근로를 한 것이 아니라, 전체적으로 16시간의 연장근로를 한 것이다.

1주라 함은 통상 달력상의 일요일부터 토요일까지의 7일을 의미하나, 반드시 그러한 것은 아니고, 근로계약?취업규칙?단체협약 등에서 달리 정할 수 있다.

■ 월의 법정근로시간

근로기준법은 1일과 1주의 법정근로시간만 규정하고 있을 뿐, 월의 법정근로시간에 관해서는 아무런 언급이 없다. 다만 판례가 월 소정근로시간이나 통상임금산정기준시간에 대해 평균값으로 계산하는 방법을 유추해 본다면, 월의 법정근로시간 역시 다음과 같이 평균값으로 계산하는 것이 타당하다.

평균 월 일수 = 365일 ÷ 12 = 30.41일

평균 월 주수 = 30.41일 ÷ 7 = 4.34주

∴ 평균 월 법정근로시간 = 4.34 × 40시간 = 173.6시간(44시간일 경우 191시간)

(2) 소정근로시간

근로기준법 제2조 [정의] ①이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 7. “소정근로시간”이라 함은 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제46조의 규정에 의한 근로시간의 범위 안에서 근로자와 사용자간에 정한 근로시간을 말한다.

■ 법정근로시간을 넘는 소정근로시간을 정할 수 있는지 여부

소정근로시간을 근로기준법상의 기준근로시간을 초과하여 정하는 것은 ‘불가능’하다. 그런데 실제에 있어서는 근로기준법 제53조의 규정을 근거로 하여 근로자와 사용자가 합의하여 기준근로시간을 초과하는 근로시간을 소정근로시간으로 정하는 경우가 있다.

예를 들어 ‘소정근로시간은 주 52시간으로 한다’ 또는 ‘근로시간은 월 240시간으로 한다’고 정하는 경우이다. 이러한 경우에도 본래 의미의 소정근로시간은 어디까지나 1주 40시간이고, 이를 초과하는 시간은 사용자가 근로자들에게 연장근로를 제안 또는 요청하는 것일 뿐이다. 취업규칙에 위와 같이 규정되어 있다고 하더라도 기준근로시간을 초과하는 근로시간은 근로자에게 전혀 구속력이 없다.

(3) 통상임금산정기준시간 - 시간급 통상임금의 산정

■ 소정근로시간과의 구별

근로기준법 시행령 제6조 [통상임금] ① 법과 이 영에서 “통상임금”이라 함은 근로자에게 정기적?일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액?일급금액?주급금액?월급금액 또는 도급금액을 말한다. ② 제1항의 규정에 의한 통상임금을 시간급금액으로 산정할 경우에는 다음 각호의 방법에 의하여 산정된 금액으로 한다. 1. 시간급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액 2. 일급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 1일의 소정근로시간수로 나눈 금액 3. 주급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 주의 통상임금산정기준시간수(법 제20조의 규정에 의한 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외의 유급처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액 4. 월급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 통상임금산정기준시간수(주의 통상임금산정기준시간수에 1년간의 평균주수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액 5. 일?주?월 외의 일정한 기간으로 정하여진 임금에 대하여는 제2호 내지 제4호에 준하여 산정된 금액 6. 도급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 임금산정기간에 있어서 도급제에 의하여 계산된 임금의 총액을 당해 임금산정기간(임금마감일이 있는 경우에는 임금마감기간을 말한다)의 총근로시간수로 나눈 금액 7. 근로자가 받는 임금이 제1호 내지 제6호에서 정한 2 이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 각 부분에 대하여 제1호 내지 제6호에 의하여 각각 산정된 금액을 합산한 금액 ③ 제1항의 규정에 의한 통상임금을 일급금액으로 산정할 때에는 제2항의 규정에 의한 시간급 금액에 1일의 소정근로시간수를 곱하여 계산한다.

근로기준법 시행령 제6조 제2항에서 확인할 수 있듯이, 소정근로시간과 통상임금산정기준시간은 명확하게 구분되는 개념이다. 그런데 현실적으로 많은 단위사업장의 단체협약에서 ‘소정근로시간은 월 226시간(또는 240시간으로 한다)’와 같은 규정이 발견된다. 이를 어떻게 이해해야 할 것인가가 문제된다.

우선 소정근로시간은 기준근로시간을 초과할 수 없으므로, 위와 같은 단체협약 규정이 있다고 하더라도 월 소정근로시간은 개정법 173.8시간으로 “간주”된다. 즉 위와 같은 규정은 비록 소정근로시간이라는 용어를 사용하였으나, 실제로는 월급 통상임금을 산정할 때 사용할 월의 통상임금산정기준시간을 정한 것으로 이해된다.

■ 월의 통상임금산정기준시간의 계산 - 판례와 근로기준법 시행령에 따라

① 완전 시급제?일급제

이 경우에는 매우 간명하다. 지금까지 설명한 기준근로시간, 소정근로시간, 통상임금산정기준시간을 구분할 필요가 없기 때문이다. 즉 통상임금산정기준시간 = 소정근로시간 = 기준근로시간 = 173.6시간이 된다.

② 완전 월급제

완전 월급제는 모든 임금내역이 월급금액으로 정해진 경우를 말한다. 즉 각종 수당뿐만 아니라 기본급도 월급금액으로 정해진 경우이다. 이때에는 완전 시급제?일급제와 달리 통상임금산정기준시간과 소정근로시간이 동일하지 않은데, 다음과 같은 2가지 이유 때문이다.

하나는 근로기준법 시행령(이하 시행령이라고만 한다) 제6조 제2항 제3호?제4호가 소정근로시간에 유급처리되는 시간을 합산한 시간을 통상임금산정기준시간으로 정하고 있다는 것이고, 다른 하나는 주휴수당은 월급금액에 당연히 포함되어 있지만 통상임금은 아니므로, 주휴수당에 해당하는 주휴일 8시간은 유급처리되는 시간이라고 보아야 한다는 것이다.

대법원은 1985.12.24. 선고 84다카254 판결 이후 현재까지 일관되게 위와 같은 취지로 판시하고 있고, 근로기준법 시행령 제6조 역시 위와 같은 취지를 반영하여 규정된 것이다. 그 결과 판례와 시행령은 월급제에 있어서의 통상임금 산정방식은 다음과 같다고 한다.

월급금액 - 주휴수당월 소정근로시간 =월급금액월 소정근로시간 + 34.72시간(월 평균 주휴시간)

이 때 “월 소정근로시간 + 34.72시간”이 '월의 통상임금산정기준시간‘이 된다.

결국 대법원 판례와 시행령에 따른 월급제의 통상임금산정기준시간은 다음과 같다.

주 48시간제 : 4.34(평균주수) × 56시간(1주 48시간 + 주휴일 8시간) = 243.3시간

주 44시간제 : 4.34(평균주수) × 52시간(1주 44시간 + 주휴일 8시간) = 225.9시간

주 40시간제 : 4.34(평균주수) × 48시간(1주 40시간 + 주휴일 8시간) = 208.5시간

③ 복합적인 경우

시급제?일급제와 월급제가 복합되어 있는 경우로서, 기본급은 시급 또는 일급으로 지급되고, 각종 수당은 월급으로 지급되는 경우를 예로 들 수 있다. 많은 단위사업장에서 발견되는 사례인데, 대법원 판례와 실무는 이러한 경우에도 완전 월급제와 동일하게 취급하고 있다. 이러한 대법원 판례와 실무의 태도 역시 불합리한 점을 안고 있다.

■ 판례와 시행령의 문제점

월의 통상임금산정기준시간에 대한 판례와 시행령은 상당히 문제가 있는데, 무엇보다 합리적인 근거도 없이 월급금액에는 주휴수당이 당연히 포함되어 있다고 간주하고 있다는 점이다. 특히 복합적인 경우에 있어서도 별도로 주휴수당이 지급되지 않는 한 시급이나 일급에 주휴수당이 포함된 것으로 간주하고 있다.

그런데 이러한 판례의 태도는 결국 “주휴수당이 얼마인지 정확히 계산할 순 없지만 어쨌든 월급에 포함되어 있다”는 것인데, 그렇다면 “월급에서 주휴수당을 먼저 공제한 후 소정근로시간으로 나누겠다”고 하면 주휴수당을 계산할 방법이 없다. 판례의 태도는 현실을 반영하지 못하는 학자놀음이다.

한편 근로기준법상의 모든 수당은 통상임금을 기준으로 지급하라는 명시적인 규정이 없는 경우에도 모두 통상임금으로 지급되고 있는 점을 볼 때, 주휴수당 역시 마땅히 통상임금을 기준으로 지급하여야 한다. 따라서 주휴수당을 지급하기 위해서는 통상임금을 먼저 계산해야 하는데, 판례에 따르면 통상임금을 계산하기 위해서는 먼저 주휴수당을 공제해야 하므로 결국 돌고 돈다.

근로기준법 제55조(휴일)에서 “사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다”라고 규정하고 있지만, 시행령 제30조(주휴일)에서 “법 제55조의 규정에 의한 유급휴일은 1주간의 소정근로일수를 개근한 자에게 주어야 한다”라고 규정하고 있고, 실제 많은 사업장에서 1주간 소정근로일수를 개근하지 않은 종업원에 대하여는 주휴일을 유급으로 보장하지 않고 있다. 그렇다면 주휴일은 무조건적으로 8시간씩 유급처리된다고 볼 수 없으므로 모든 사업장의 통상임금 산정시 일률적으로 주휴일 8시간분 만큼을 유급처리된 시간으로 산정한 226시간 내지 209시간을 월의 통상임금산정기준시간수로 사용하고 있는 위의 일반적인 산정방식으로 옳다고 보기 어렵다.

따라서 이러한 경우에는 월의 통상임금산정기준시간수에서 주휴일분8시간을 배제하고 계산한 값인 191시간(주44시간제의 경우), 174시간(주40시간제인 경우)으로 보는 것이 타당하다고 판단한다.

나. 무엇이 ‘근로시간’인가

■‘실 근로시간’의 의미

실 근로시간이란 실제로 근로한 시간 즉 “근로자가 사용자의 지휘?감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간”을 말한다. 사업장 내에 있다고 하더라도 휴게시간, 출퇴근 시간 등은 근로시간에서 제외된다.

원칙적으로 사용자는 근로자가 실제로 근무한 시간에만 임금 지급의무를 진다는 점, 정당한 사유 없이 근로시간에 근로를 하지 않은 경우 징계사유가 되는 점, 근로시간에 해당하는지 여부는 업무상 재해를 판단하는 중요한 기준이 되는 점 등을 고려할 때 ‘무엇이 근로시간인가’의 문제는 매우 중요하다.

■ 판단기준

① 작업을 수행하기 위하여 부수적으로 필요한 행위를 하는 시간

옷을 갈아입는 시간, 작업도구의 점검?정비시간, 작업 전 회의시간, 교대시간, 작업 후 정돈시간 등 자신의 본래 업무를 수행하기 위하여 부수적으로 필요한 행위를 하는 시간은 근로시간에 포함된다.

취업규칙 등에 의무화되어 있지 않더라도 이를 준수하지 않을 경우 불이익처분을 한다면 역시 근로시간에 포함되는 것으로 본다. 예를 들어 시업시간은 오전 9시, 종업시간은 오후 6시로 정해져 있는 경우에, 오전 8시 30분 까지 출근하여 작업준비를 하도록 하고 오후 6시 이후에 30분 정도 뒷정리를 하도록 요구하는 경우 이를 지키지 않았다고 하여 임금 삭감, 징계 등 불이익을 준다면 위 시간들은 근로시간에 포함된다.

그러나 사업주가 복리후생 시설로 샤워실을 갖추었으나 근로자의 자유의사에 따라 샤워를 하기도 하고, 하지 않기도 하는 경우처럼 순수하게 근로자의 자율에 맡겨져 있는 경우에는 근로시간에 포함되지 않는다.

② 대기시간

소정근로시간에 포함되나 실제 작업을 하지는 않는 경우 근로시간에 포함되는지 문제되는데, 근로자들이 자유롭게 이용할 수 있는 시간이라면 이는 휴게시간으로서 근로시간에 포함되지 않으나 언제 작업이 개시될지 모르는 상태에서 휴식을 취하며 대기하고 있는 경우에는 근로시간에 포함된다(즉 실질적으로 사용자의 지휘?감독 하에 놓여 있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이다).

<대법원 2006.11.23 선고, 2006다41990 판결>

24시간 근무 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무한 아파트 경비원에게 적용될 최저임금 산정을 위한 1일 근로시간을 인정함에 있어 점심 및 저녁식사를 위한 휴게시간 2시간과 심야의 4시간 정도의 수면시간을 근로시간에서 제외한 원심판결을, 식사시간 및 심야시간의 구체적인 근무실태에 대한 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.

<대법원 1992. 7. 28. 선고 92다14007 판결>

단체협약상 준설선박의 운전원, 갑판원 및 기관원 등은 아침 7시에 승선하여 다음날 아침 7시에 하선하며 야간에는 원전원 2면, 갑판원 5명, 기관원 5명, 전기원 1명이 근무하면서 준설작업을 하는데 준설작업은 정상가동중일 때에는 보고 있기만 하면 되는 계속적 작업이므로 운전원, 갑판원, 기관원은 서로 교대로 작업을 하면서 침실 등에서 쉬거나 잠자는 시간이 부여되어 있고, 실제로 위와 같이 자거나 쉬는 시간을 그때마다 정확히 파악할 수 없어서 사용자가 그들에게 하루 4시간씩 휴식(취침)시간을 부여하였다면 단체협약에 의하여 휴식 또는 취침을 하도록 부여한 4시간은 근무시간이라고 볼 수 없다.

③ 교육시간

교육이 사용자의 지시?명령에 의해 이루어지고 그러한 지시?명령을 근로자가 거부할 수 없다면 그 시간은 근로시간에 포함되는 것으로 본다. 업무와 직접 관계가 없더라도 불참할 경우 임금 삭감, 징계 등 불이익이 주어진다면 근로시간에 포함되어야 한다.

④ 일?숙직 근무시간

판례에 의하면 일?숙직 근무가 근로자의 본래 업무와 동일하거나 유사한 경우에는 통상의 근로와 동일하므로 통상임금과 연장, 야간, 휴일수당 등 가산임금을 지급해야 하나, 그렇지 않고 간헐적으로 업무를 수행하거나 비상사태에 대비하여 대기하고 있는 경우에는 통상의 근로와 다르므로 통상임금이나 가산수당을 지급할 필요는 없다고 본다.

즉 일?숙직 시간도 근로시간이기는 하나(일?숙직 중에 수면시간이 정해져 있는 경우 해당 수면시간은 근로시간에서 제외하여야 한다는 것이 판례의 입장이다. 대법원 1990.12.26. 선고 90다카13465 결정) 감시?단속적 업무가 주된 경우에는 통상의 근로시간과 구별되고 따라서 통상임금이나 가산수당을 지급할 필요가 없으며, 다만 본래 업무를 하는 시간에 대해서만 정해진 통상임금과 가산수당을 지급하면 된다.