노동조합의 설립

노동조합및노동관계조정법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 4. "노동조합"이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.
  가. 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우
  나. 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우
  다. 공제·수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우
  라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.
  마. 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우

1. 노동조합의 정의

○ 노동조합은 ①근로자가 주체가 되어(주체성) ②자주적으로 단결하여(자주성) ③근로조건의 유지?개선 기타 근로자의 경제적?사회적 지위향상을 도모함을 목적으로(목적성) ④조직하는 단체 또는 그 연합단체(단체성)

2. 노동조합의 요건

가. 노동조합을 설립(가입)할 수 있는 근로자

노동조합및노동관계조정법 제2조(정의)
 1. “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금?급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여     생활하는 자를 말한다.

근로기준법 제2조(정의)
 1. “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로    를 제공하는 자를 말한다.

○ 노동조합은 근로자가 주체가 되어 조직하여야 하며(노조법 제2조 제4호 본문), 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있음(동법 제5조).

- “사업 또는 사업장에서” 현실적으로 “임금을 목적으로 근로 제공”하지 않더라도 노조법상의 근로자에 해당하여 노동조합을 조직(가입)할 수 있는 근로자에 해당할 수 있음.

- 제2조 제1호 및 제4호 라목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자 뿐만 아니라, 일시적으로 실업상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다(2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결).

나. 사용자, 사용자의 이익대표자

○ 사용자라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말함(노조법 제2조 제2호).

○ 사업주란 사업 또는 사업장의 경영주체로서, 개인사업체에서는 개인, 회사 기타 법인체에서는 법인을 의미함.

○ 사업의 경영담당자란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말함(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1162 판결).

- 주식회사의 대표이사, 합명회사?합자회사의 업무집행사원, 유한회사의 이사, 정리회사의 관리인, 상법상 지배인 등

- 주식회사의 이사는 대표이사와는 달리 업무집행에 관하여 회사를 대표하거나 대리하는 지위에 있는 것이 아니라 이사회의 구성원으로서 업무집행에 관한 의사결정에 참여하는 것에 불과하므로 사업의 경영담당자에 해당하지 아니함.

○ 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자란 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말함(대법원 1989. 11. 14. 선고 88누6924 판결).

- 회사 내에서 형식상의 지위고하에 관계없이 그 독자적인 책임 하에 근로자를 고용하여 사용종속관계에 두고 근로를 제공하게 하면서 그 근로자에 대하여 근로조건의 전부 또는 일부에 관한 사항을 결정할 수 있는 권한을 부여받은 자라면 그 권한과 책임의 한도 내에서 그 근로자에 대한 관계에 있어서 사용자로 됨.

- 그 부하직원을 지휘하고 그 휘하의 6급 이하 직원에 대한 1차적 평가를 하지만, 부장이 2차 평정권자로서 그 평정의 권한 및 책임은 궁극적으로 부장에게 귀속되고, 부하직원의 지휘도 부장을 보조하는데 지나지 아니하며, 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정에 관한 권한과 책임을 원고로부터 위임받은 사실이 없다면, 노조법 제2조 제4호 가목에 정한 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자에 해당하지 아니하다(대법원 1998. 5. 22. 선고 97누8076 판결).

○ 사용자의 이익을 대표자는 또한 그 자신들이 근로자이므로 이들끼리 모여서 노동조합을 설립하는 것은 하등의 제한이 없음.

다. 근로자 아닌 자의 가입을 허용하는 경우

○ 여기서 문제가 되는 것은 노조법 제2조 제4호 라목. 단서조항의 “다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니 된다”것과 관련하여 어떤 형태의 노동조합이든 간에 해고자가 조합원으로 가입되어 있거나 가입시키는 규정을 둔 경우 이런 노동조합을 노동조합이 아니라고 할 수가 있는가가 문제됨.

- 노동조합 설립의 주체가 될 수 있는 근로자는 반드시 사업장에 종속되어 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자가 아니어도 되므로, 위 규정은 직접 근로를 맺고 있는 근로자만을 조합원으로 하고 있는 노동조합에만 적용된다고 할 것임.

- 그러므로 해고자나 퇴직자, 실업자들도 조합원 가입의 자격을 주고 있는 초기업별 노동조합의 경우에는 단서 조항이 적용이 되지 않아 이러한 노동조합원이 해고되었다고 하더라도 중앙노동위원회 재심 판정 유무를 불문하고 조합원의 자격을 유지한다고 할 것임(이에 대해서 노동부 견해는 반대하고 있음.)

- 근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노조법은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 노조법 제2조 제4호 라목 단서는 '기업별 노동조합'의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아닌 점 등을 근거로, 노조법 제2조 제1호 및 제4호 라목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결).

○ 위 라목 단서가 적용되는 경우는,

- 해고된 자가 ‘노동위원회’에 ‘부당노동행위구제신청’을 제기하여, 중앙노동위원회 재심판정 시까지이므로, 단체협약 등으로 그 범위를 확장해야 함.

○ 기업별 노동조합원이었다가 해고된 경우에는 이 규정을 적용 받아 중앙노동위원회 재심판정 시까지만 조합원의 자격을 유지하지만, 만약 그 해고가 “부당노동행위”로 인정되어 중앙노동위원회 재심판정을 받았다고 한다면 위 규정 취지가 노동조합의 설립?존속이나 조합원으로서의 활동을 저지하기 위하여 정당한 이유 없이 조합원인 근로자를 해고하는 부당한 인사권을 행사하는 폐단을 방지하고자 하는 규정이므로 위 단서 규정의 적용을 받지 않고 중앙노동위원회의 재심판정에 대한 법원의 확정 판결이 있을 때까지 조합원의 자격을 유지한다고 보아야 함.

○ 법문상으로 보면 “부당노동행위의 구제 신청을 한 경우”라고 하여 실제로 구제신청을 한 때만 조합원 자격이 있는 것으로 해석할 수 있으나 이런 해석은 매우 형식적인 해석이라 하지 않을 수가 없음.

- 노조법은 구제신청 기간을 3개월이라는 단기간의 제척기간을 설정하고 있는 점, 나아가 위 입법 목적이 사용자가 근로자의 노동조합 활동을 방해하기 위해 해고를 하는 경우를 방지하고자 하는데 그 취지가 있는 점, 아울러 3개월 만료 전에 구제신청을 하지 않는 경우에는 조합원 자격이 없다가 이후에 구제신청을 하였으므로 조합원 자격이 다시 발생한다는 것은 법 논리상으로도 모순이라 하지 않을 수가 없음. 따라서 해고된 조합원은 3개월 만료 전 까지는 구제신청을 하였던 하지 않았던 간에 조합원 자격을 유지하고 최종적으로 3개월 만료 기간에 구제신청을 하지 않는다면 비로소 조합원 자격을 상실한다고 해석하는 것이 올바름.

3. 노동조합의 설립신고

제7조 (노동조합의 보호요건) ①이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수 없다.
②제1항의 규정은 제81조제1호·제2호 및 제5호의 규정에 의한 근로자의 보호를 부인하는 취지로 해석되어서는 아니된다.
③이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없다.

제10조 (설립의 신고) ①노동조합을 설립하고자 하는 자는 다음 각호의 사항을 기재한 신고서에 제11조의 규정에 의한 규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2 이상의 특별시·광역시·도·특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 노동부장관에게, 2 이상의 시·군·구(자치구를 말한다)에 걸치는 단위노동조합은 특별시장·광역시장·도지사에게, 그 외의 노동조합은 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 제12조제1항에서 같다)에게 제출하여야 한다.
 1. 명칭
 2. 주된 사무소의 소재지
 3. 조합원수
 4. 임원의 성명과 주소
 5. 소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭
 6. 연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성노동단체의 명칭, 조합원수, 주된 사무소의 소    재지 및 임원의 성명·주소
②제1항의 규정에 의한 연합단체인 노동조합은 동종산업의 단위노동조합을 구성원으로 하는 산업별 연합단체와 산업별 연합단체 또는 전국규모의 산업별 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체를 말한다.

제12조 (신고증의 교부) ①노동부장관, 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 "행정관청"이라 한다)은 제10조제1항의 규정에 의한 설립신고서를 접수한 때에는 제2항 전단 및 제3항의 경우를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.
②행정관청은 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락 등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 이 경우 보완된 설립신고서 또는 규약을 접수한 때에는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.
③행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.
 1. 제2조제4호 각목의 1에 해당하는 경우
 2. 제2항의 규정에 의하여 보완을 요구하였음에도 불구하고 그 기간내에 보완을 하지 아니    하는 경우
④노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다.

가. 노동조합 설립신고의 의미

○ 노조법 제12조 제4항은 “노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다”라고 하여 설립신고를 하여 신고증으로 교부받으면 그 접수된 때에 설립된 것으로 보고 있음.

- 이에 따라 설립신고를 하지 않은 노동조합의 경우에는 노동조합의 명칭을 사용하지 못하고(제7조 제3항) 그 노동조합의 명의로 쟁의 조정 신청이나 부당노동행위 구제신청을 하지 못하도록 하고 있음(제7조 제1항).

- 노동조합 설립 신고는 일정한 내용을 기재한 신고서에 노동조합 규약을 첨부하여 연합단체와 2개 이상의 광역시, 도에 걸치는 단위 노동조합의 경우는 노동부장관에게(노동부장관은 이 권한을 각 지방 노동사무소장 위임을 하고 있으므로 사무소의 주된 소재지의 지방노동사무소) 그 이외의 경우에는 특별시장?광역시장?도지사(이들은 모두 각 관할 지방자치단체장에서 사무를 위임하고 있으므로 사무소의 주된 소재지의 각 시?군?구청)에 제출하여 신고 사항에 대한 심사를 받게 됨.

나. 설립신고서 반려 등과 관련한 소송 문제

○ 복수노조가 아님에도 불구하고 판례보다도 광범위하게 복수노조에 해당하는 것으로해석하고 있는 노동부 행정해석에 의한다면 행정관청이 복수노조라고 판단하여 반려하던지, 또는 복수노조에는 해당하나 기존 노동조합이 실질적으로 활동하는 노동조합이 아니어서 설립신고를 반려하는 것이 부당한 경우 이에 대하여 행정소송을 제기할 수 있음.

다. 설립신고증을 받지 못한 노동조합의 지위

○ 여러 가지 이유로 설립신고서 반려된 노동조합이나 아예 설립신고를 하지 않은 노동조합이 있은 경우 이런 노동조합은 일반적으로 노동조합의 적극적 요건을 모두 갖추고 있으면 이를 통칭하여 “헌법상 노동조합 또는 법외 노동조합” 이라고 함.
- 이런 노동조합도 헌법상 단결권 등 근로 3권의 보장에 의한 법적 보호를 받게 되므로 개별적인 하위 법률규정의 유무에 불구하고 그러한 근로자단체의 정당한 결성?활동 등의 권리를 행사할 수 있고, 그러한 권리 행사에 대하여는 민?형사 상 면책 효과가 생기며, 이런 활동에 대한 침해는 위법성이 있는 불법행위 등을 구성한다고 할 것임(다만, 쟁의행위는 달리 판단해야 함).